LA
GIUNTA REGIONALE
PREMESSO
-
che la Regione intende adeguare ai più
recenti approdi della giurisprudenza e della normativa nazionale e dell’Unione europea,
il ruolo di socio da essa esercitato negli Organismi regionali operanti in
regime di “in house providing”;
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che gli Organismi in house regionali concorrono al perseguimento degli interessi
pubblici attraverso la realizzazione degli obiettivi regionali, operando
secondo i principi di efficienza e trasparenza, garantendo la qualità delle
attività, l’economicità dei costi rispetto a quelli di mercato, l’efficacia
nelle modalità di conseguimento degli obiettivi assegnati;
CONSIDERATO
-
che per il conseguimento dei predetti
obiettivi è utile oltre che necessaria, la opportuna sistematizzazione e
formalizzazione della disciplina del controllo analogo sulle società in house, la quale ha formato oggetto di importanti interventi
normativi e pronunce della giurisprudenza interna e della Corte di Giustizia
Europea nel corso degli anni;
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che affinché possa parlarsi di un
effettivo controllo analogo non è sufficiente la proprietà totalitaria
dell’ente controllato essendo anche necessario che l’ente pubblico abbia la
possibilità di influire sulle decisioni più importanti, in specie quelle
strategiche dell’Organismo regionale affidatario (Cass.
Civ.,
s.u., 25 novembre 2013 n. 26283);
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che le Direttive 2014/24/UE nei
settori ordinari e 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori
dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (settori
speciali) forniscono per la prima volta, la disciplina positiva dell’in house providing
definendone i presupposti ed individuando anche parametri oggettivi cui ancorare,
nel concreto, la verifica di ricorrenza di un modello di gestione in house;
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che l’art. 5 del D.Lgs.
18 aprile 2016, n. 50 recante “Attuazione
delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei
contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto
degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei
servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, nel recepire le
suddette Direttive comunitarie, ha stabilito che una concessione o un
appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da
un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona
giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, può essere sottratto alle
regole dell’evidenza pubblica ove siano soddisfatte tutte le seguenti
condizioni:
a.
l'amministrazione aggiudicatrice o
l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b.
oltre l'80 per cento delle attività
della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti
ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre
persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente
aggiudicatore di cui trattasi;
c.
nella persona giuridica controllata non
vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme
di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in
conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla
persona giuridica controllata;
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che
il Consiglio di Stato (Sezione V, sentenza n. 1181/2014) ha recentemente
precisato che il “controllo analogo a quello esercitato sui servizi dell’ente
affidante deve essere configurato in termini diversi e più intensi rispetto ai
consueti controlli societari, quale attività di controllo forte, che si traduce
in un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività
riferita a tutti gli atti di gestione straordinaria e agli aspetti che l’ente
concedente ritiene opportuni di quella ordinaria”;
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che
i controlli devono essere al tempo stesso sugli organi, e quindi strutturali, e
sugli atti, ovvero sulle azioni e sui comportamenti (cfr. già la sentenza del
Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418): sugli organi nel senso che
l’ente locale deve avere il potere di nomina e revoca quanto meno della
maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di
controllo; sulla gestione nella misura in cui l’ente affidante, oltre al potere
di direttiva e di indirizzo, deve avere anche il potere di autorizzare o di
annullare quantomeno tutti gli atti più significativi della società, come il
bilancio, i contratti che superino una certa soglia ed in generale gli atti più
qualificanti della gestione che non si risolvano in meri atti ordinari e
burocratici (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762);
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che
il controllo analogo, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, non
ha una matrice civilistica assimilabile al controllo esercitato da un
maggioranza assembleare, bensì è un controllo di tipo amministrativo,
paragonabile ad un controllo di tipo gerarchico, per cui l’in
house providing ha la
natura di modello di organizzazione meramente interno, alternativo al mercato,
qualificabile in termini di delegazione interorganica
secondo la ricostruzione classica, già affermata (Cons.
Stato, Ad. Plen. 03.03.2008, n. 1);
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che
le recenti sentenze della giurisprudenza nazionale nel definire l’articolazione
procedurale del controllo analogo e partendo dal dato ormai acquisito che
l’Organismo in house non si colloca come entità posta
al di fuori dell’ente pubblico, bensì come una longa manus
dell’amministrazione regionale, al punto che l’affidamento pubblico mediante in
house contract neppure
consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggetivo,
hanno evidenziato che l’ente in house non può
ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi
come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (Cass.
Civ.,
s.u., 25 novembre 2013 n. 26283);
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che con l’emanazione del decreto
legislativo n. 175/2016 “Testo unico in materia di società a partecipazione
pubblica”, la normativa in materia di società in house
ha trovato una sua prima organica sistematizzazione che rende pertanto
possibile una codifica unitaria della disciplina applicabile alle società
partecipate;
RITENUTO opportuno
procedere alla definizione del modello amministrativo di controllo analogo,
codificandolo in apposito disciplinare, da applicarsi al sistema delle società
affidatarie della gestione in house providing, sia attraverso la definizione del processo di
controllo, stabilendo l’articolazione delle responsabilità e dei ruoli, che
l’organizzazione dei contenuti del controllo, nel rispetto della legislazione
vigente;
DATO ATTO
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che sulle società in house l’amministrazione partecipante esercita, singolarmente
o congiuntamente con le altre amministrazioni partecipanti, un controllo
analogo a quello esercitato sulle proprie articolazioni organizzative interne
(uffici, servizi, ecc.), sia con riferimento al conseguimento degli obiettivi
strategici assegnati e alla qualità del servizio erogato, e sia con riferimento
al rispetto dei vincoli normativi nell’esercizio dell’attività amministrativa;
-
che con il presente provvedimento si
intende disciplinare compiutamente l’esercizio del controllo analogo, in particolare
definire il processo e il contenuto dell’attività di monitoraggio e vigilanza
dello stesso;
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che la disciplina dei rapporti
giuridici tra la Regione e i soggetti che erogano i servizi pubblici e la
specificazione degli standard qualitativi e tecnici che le società in house si obbligano a conseguire nella gestione ed
erogazione del servizio, sono definiti attraverso contratti di servizio
/convenzioni il cui schema è oggetto di apposita approvazione con deliberazione
di Giunta regionale;
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che le società in house
sono obbligate a dotarsi di apposite disposizioni regolamentari, adottate
secondo quanto previsto nel disciplinare oggetto della presente deliberazione,
e comunque nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale vigente;
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che la bozza del presente disciplinare
è stata condivisa con il Dipartimento Risorse e Organizzazione e con il , e che la stessa è stata portata all’attenzione della Conferenza dei
Direttori in data 26 ottobre 2016;
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che successivamente, la stessa bozza è stata ulteriormente integrata ed
ampliata anche all’esito dell’esame di altri disciplinari sul controllo analogo
adottati da altre Regioni italiane;
DATO ATTO che
l’aggiornamento del presente disciplinare inerente il controllo analogo sul
sistema delle società affidatarie in house, in raccordo
con i Dipartimenti competenti per il tramite della Conferenza dei Direttori,
verrà effettuato di volta in volta in caso se ne ravveda la necessità in
relazione all’evoluzione normativa in materia;
VISTI
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Legge
5 luglio 1982, n. 441 “Disposizioni per la pubblicità della situazione
patrimoniale di titolari di cariche elettive e di cariche direttive di alcuni
enti”.
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l’art.
35 comma 3 del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165 “Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” in
materia di reclutamento del personale;
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il Decreto Legislativo 8 giugno 2001,
n. 231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità
giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”;
-
l’art.
6 del Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78 “Misure urgenti in materia di
stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, convertito con
modificazioni dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, riduzione dei costi degli
apparati amministrativi;
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l’art.
3 della Legge 12 luglio 2011, n. 120 “Modifiche al testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernenti la parità di accesso agli
organi di amministrazione e di controllo delle società quotate in mercati
regolamentati”;
-
il Decreto Legislativo 23 giugno
2011, n. 118 “Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e
degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi,
a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42”;
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Decreto
Legge 13 agosto 2011, n. 138 “Ulteriori
misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” convertito con modificazioni dalla
legge 14 settembre 2011, n. 148;
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il DPR 30 novembre 2012, n. 251
“Regolamento concernente la parità di accesso agli organi di amministrazione e
di controllo nelle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche
amministrazioni, ai sensi dell'articolo 2359, commi primo e secondo, del codice
civile, non quotate in mercati regolamentati, in attuazione dell'articolo 3,
comma 2, della legge 12 luglio 2011, n. 120”;
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il Decreto Legge 6 luglio 2012, n. 95
“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei
servizi ai cittadini (nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese
del settore bancario)”, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n.
135, in particolare l’art. 4 commi 4 e 5 come modificati dall’art. 16 comma 1
del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto
2014, n. 114 e dal D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175;
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la Legge 6 novembre 2012, n. 190
“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità
nella pubblica amministrazione”;
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il Decreto Legislativo 8 aprile 2013,
n. 39 “Disposizioni in materia di inconferibilità' e
incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli
enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50,
della legge 6 novembre 2012, n. 190”;
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la determinazione dell’Autorità
Nazionale Anticorruzione ad oggetto “Linee guida per l’attuazione della
normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle
società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle
pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, adottata il 17
giugno 2015 n. 8;
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il Decreto Legislativo 14 marzo 2013,
n. 33 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità,
trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche
amministrazioni”;
-
il Decreto Legislativo 18 aprile
2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e
sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua,
dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della
disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture”;
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il Decreto Legislativo 25 maggio
2016, n. 97 “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di
prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge
6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai
sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di
riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”;
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il Decreto Legislativo 19 agosto 2016,
n. 175 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”;
VISTA la L.R. 14
settembre 1999, n. 77, così come modificata dalla L.R. 26 agosto 2014, n. 35;
DOPO puntuale
istruttoria favorevole da parte della struttura proponente;
DATO ATTO che il direttore
Generale ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità tecnica e
amministrativa, nonché sulla legittimità della presente proposta;
A
voti unanimi ed espressi nelle forme di legge
DELIBERA
Per
tutto quanto espresso in premessa che qui si intende integralmente riportato:
1.
di approvare il “Disciplinare per il Controllo Analogo
sulle Società in house
della Regione Abruzzo” allegato A, che costituisce parte integrante e
sostanziale del presente provvedimento e che la Regione applica con riferimento
alle società in house;
2.
di notificare, a cura della Direzione Generale, il
presente atto ai Dipartimenti regionali e, per il tramite di questi, alle
Società in house afferenti rationae
materie ai Dipartimenti medesimi rispetto all’ambito economico-industriale in
cui la società sottoposta a controllo opera, ai fini dell’osservanza;
3.
di stabilire che l’aggiornamento del presente
disciplinare di controllo analogo, in raccordo con i Dipartimenti competenti
per il tramite della Conferenza dei Direttori, verrà effettuato di volta in
volta con provvedimento di Giunta regionale, in caso se ne ravveda la necessità
in relazione all’evoluzione normativa in materia;
4.
di pubblicare la presente deliberazione sul Bollettino
Ufficiale Telematico della Regione Abruzzo.